BAG: Geschlechterbezogene Benachteiligung bei einer Beförderungsentscheidung

§ 611a BGB (i.d.F. bis 17.08.2006); §§ 3,33 AGG  Bei der Beurteilung einer geschlechterbezogenen Diskriminierung ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, wobei auch solche Tatsachen Berücksichtigung finden können, die in keinem inneren Zusammenhang miteinander stehen.

1. Werden von dem/der Arbeitnehmer/in Hilfstatsachen vorgetragen, die für sich genommen nicht zur Begründung der Vermutungswirkung ausreichen, ist von dem/der Tatrichter/in eine Gesamtbetrachtung dahingehend vorzunehmen, ob die Hilfstatsachen im Zusammenhang gesehen geeignet sind, die Vermutung zu begründen.

2. In die von dem/der Tatrichter/in im Rahmen des § 611a I S.3 BGB a.F. vorzunehmende Gesamtwürdigung sind nicht nur solche Tatsachen einzubeziehen, denen ein „roter Faden“ innewohnt. Sinn der Gesamtbetrachtung ist, Indizien, die für sich genommen den/die Tatrichter/in nicht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit geschlechtsdiskriminierender Motive überzeugen konnten, darauf zu überprüfen, ob sie in der Gesamtschau eine entsprechende Überzeugung erbringen. Aus welchen Bereichen diese Indizien stammen, ist hierfür nicht von Bedeutung. Der innere Zusammenhang der vorgebrachten Tatsachen ist nicht Voraussetzung der Vermutung einer gesetzeswidrigen Benachteiligung. Vielmehr kann sich gerade erst aus diesen Tatsachen eine „Benachteiligungskultur“ im Unternehmen ergeben.

BAG 8. Senat, Urteil vom 27.01.2011, 8 AZR 483/09, NZA 2011, S. 689-693.

Der Sachverhalt

Die Klägerin war seit dem 1. April 2001 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sie arbeitete als Abteilungsleiterin in dem Bereich „International Marketing“, dem der Vizepräsident der Beklagten E vorstand. Neben ihr gab es zwei weitere männliche Abteilungsleiter, die Mitarbeiter L und G. Zu dieser Zeit vertrat die Klägerin den damaligen Bereichsleiter E in aller Regel allein, obwohl alle drei Abteilungsleiter jedenfalls fachlich im Rahmen ihrer Aufgabengebiete zur Vertretung berechtigt waren. Im Herbst 2005 wurde die Stelle des Bereichsleiters E frei. Diese Stelle wurde dem Mitarbeiter G übertragen. Den für die Beförderungsentscheidung maßgeblichen Vorgesetzten war zu diesem Zeitpunkt bewusst, dass die Klägerin schwanger war. Am 13. Oktober 2005 teilte der frühere Bereichsleiter E der Klägerin mit, dass nicht sie, sondern der Mitarbeiter G zu seinem Nachfolger bestimmt worden sei, obwohl ihr die Stelle jedenfalls auch – wie konkret ist streitig – in Aussicht gestellt worden war. Am 14. Oktober 2005 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen der Klägerin und dem E. Im Rahmen dieser Gespräche äußerte E gegenüber der Klägerin, diese solle sich auf ihr Kind freuen. Die Klägerin begehrt Entschädigung wegen einer geschlechterbezogenen Benachteiligung bei der Beförderungsentscheidung.

Das Problem

Das vorinstanzliche Landesarbeitsgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen E und Vernehmung der Klägerin als Partei die Klage abgewiesen. Als Begründung führt es im Wesentlichen an, die Klägerin habe keine ausreichenden Indiztatsachen für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung vorgetragen. Auch eine Gesamtbetrachtung der vorgetragenen Hilfstatsachen erbringe keine Vermutung der Benachteiligung, weil es am inneren Zusammenhang der jeweils für sich allein keine Vermutung begründenden Umstände fehle, da diese unterschiedliche Teilbereiche des Vorgangs beträfen.[1] Zudem käme den von der Klägerin vorgebrachten Statistiken zur mangelnden Repräsentation von Frauen auf Führungsebenen keine Indizwirkung zu. Eine solche könne sich nur aus dem Zahlenverhältnis von Bewerbungen beider Geschlechter einerseits und deren Berücksichtigung andererseits ergeben.[2]

Die Entscheidung

Der 8. Senat des BAG hat in der Revision die Entscheidung des LAG aufgehoben und an eine andere Kammer des LAG zurückverwiesen.[3] Die Ansicht des LAG, die von der Klägerin vorgetragenen Hilfstatsachen lösten die Vermutungswirkung des § 611a I S. 3 BGB in der bis zum 17. August 2006 geltenden Fassung[4] nicht aus, verstößt gegen § 563 II ZPO und gegen § 286 I ZPO. Die Begründung des LAG ist rechtsfehlerhaft. Von Bedeutung sind vor allem folgende Feststellungen des BAG.

Aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben, denn ausreichend sind Indizien, die aus einem regelhaft einem Geschlecht gegenüber geübten Verhalten auf eine geschlechtsspezifisch motivierte Entscheidung schließen lassen.[5] Dem steht auch nicht entgegen, dass von früheren Diskriminierungen auf gegenwärtige geschlossen wird, denn ein regelhaft geübtes Verhalten gegenüber einem Geschlecht wird erst durch die Betrachtung der Vergangenheit ausgemacht. Dieses Verhalten kann sich aus Statistiken aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den/die betreffende/n Arbeitgeber/in beziehen und aussagekräftig sind.[6]

Keine Vermutung der Benachteiligung wegen des Geschlechts wird allein durch die Kenntnis der Schwangerschaft begründet. Zwar stellt § 3 I S. 2 AGG ausdrücklich klar, dass eine unmittelbare geschlechterbezogene Benachteiligung vorliegt, wenn negativ auf Auswahlkriterien zurückgegriffen wird, die ausschließlich von den Angehörigen eines Geschlechts erfüllt werden könne, doch die bloße Kenntnis vorn einer Schwangerschaft löst die Vermutungswirkung des § 611a I S. 3 BGB a.F. nicht aus.

Anders als das LAG bewertet das BAG zudem die Äußerung des Herrn E, die Klägerin solle sich auf ihr Kind freuen. Das LAG hatte dieser Äußerung keinerlei Indizwirkung beigemessen, sie also als geschlechtsneutral betrachtet. Dem widerspricht das BAG. Auch tröstende Worte nach der Beförderungsentscheidung können Hinweise auf deren Motive geben, wenn sie auf diskriminierende Vorverständnisse des Entscheidungsträgers schließen lassen. Bei der Äußerung handele es sich um keine geschlechtsneutrale Bemerkung und sie muss folglich in die Gesamtwürdigung aller Umstände mit einfließen.[7]

Zudem ließ das LAG dem Umstand, dass die Klägerin Abwesenheitsvertreterin des Herrn E war, keine Indizwirkung zukommen. Ebenfalls unberücksichtigt ließ es das behauptete konkrete Inaussichtstellen der Nachfolge. Das BAG stellt fest, dass beide Umstände zwar nicht alleine ausreichen, um die Vermutung einer Diskriminierung zu begründen, jedoch im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau berücksichtigt werden müssen. Für die Frage der Vermutungswirkung des § 611a I S. 3 BGB a.F. kommt es nicht darauf an, ob der/die Arbeitgeber/in sich mit seiner/ihrer Ankündigung einer Beförderung gebunden hat. Vielmehr ist entscheidend, ob eine von der ursprünglichen Planung abweichende Personalentscheidung bei Schwangerschaft der ursprünglich vorgesehenen Arbeitnehmerin die Vermutung für deren geschlechtsspezifische Benachteiligung begründet.

Das LAG hatte eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Jedoch berücksichtige es nur Tatsachen, die denselben Bereich betreffen. Dies wurde vom BAG beanstandet. Sinn der Gesamtbetrachtung sei es, Indizien, die für sich genommen den/die Tatrichter/in nicht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit geschlechtsdiskriminierender Motive überzeugen konnten, darauf zu überprüfen, ob sie in der Gesamtschau eine entsprechende Überzeugung erbringen. Von Bedeutung sei hierfür nicht, aus welchen Bereichen diese Indizien stammen. Eine diskriminierende Grundhaltung des/der Arbeitgeber/in zeige sich gerade erst im Zusammenspiel einzelner Umstände aus verschiedenen Teilbereichen. Diese Umstände müssen sich weder zeitgleich ereignet haben, noch von derselben Person gesetzt worden sein.[8] Der innere Zusammenhang der vorgebrachten Tatsachen ist folglich keine Voraussetzung der Vermutung einer geschlechterbezogenen Benachteiligung. Eine „Benachteiligungskultur“ im Unternehmen könne sich gerade erst aus Tatsachen aus unterschiedlichen Bereichen ergeben.

Dieser Fall war noch nach dem mittlerweile aufgehobenen § 611a BGB zu entscheiden, doch die vom Gericht aufgestellten Grundsätze sind auf das geltende Recht des AGG übertragbar. Interessant ist in diesem Fall vor allem die Beweislastvorschrift des § 611a I 3 a.F. Sie war in dem Sinne zu verstehen, dass der/die klagende Arbeitnehmer/in eine Beweislastumkehr herbeiführen konnte, indem er/sie Hilfstatsachen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, darlegte und regulär unter Beweis stellte. Es genügte, dass das Gericht hierbei von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Benachteiligung überzeugt war.[9] Zur Glaubhaftmachung reichten Indizien, die aus einem regelhaft einem Geschlecht gegenüber geübten Verhalten auf eine ebenso motivierte Entscheidung schließen ließen.[10]

Seit dem 18. August 2006 bestimmt nun § 22 AGG[11] die Beweislast. Diese weicht von den Grundregeln des deutschen Zivilprozesses ab. Grundsätzlich trägt im Zivilprozessrecht der/die Anspruchsteller/in die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen. Diskriminierungen finden jedoch oft versteckt statt. Der klagenden Partei, die sich diskriminiert fühlt, wird der Beweis für die Diskriminierung daher nur selten gelingen. Besonders schwer ist der Nachweis einer bestimmten Motivation des/der Diskriminierenden.[12] § 22 AGG soll daher, wie der ehemalige § 611a I 3 BGB, eine Beweislasterleichterung erbringen.

Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass mit dieser Entscheidung die Gerichte im Einklang mit dem eben Erwähnten niedrigere Anforderungen an die durch den/die Arbeitnehmer/in darzulegenden Indizien stellen. Sämtliche Umstände aus dem Arbeitsverhältnis, auch nachträgliche Aussagen, können in die Gesamtbetrachtung aufgenommen werden. Dadurch wird es ein Stück weit einfacher sein, vor Gericht Indizien für eine geschlechterbezogene Benachteiligung darzulegen. Die Angst, dass nun alle nichtgeschlechtsneutralen Äußerungen wie z.B. „Guten Morgen Frau Müller“[13], ausgenutzt werden könnten, um eine Diskriminierung vor Gericht darzulegen, kann entgegengehalten werden, dass der/die Arbeitgeber/in die Vermutung der Diskriminierung immer noch mit sachlichen Gründen wiederlegen kann. Die Entscheidung gleicht ein Stück weit das Machtungleichgewicht zwischen Arbeitgeber/in und Arbeitnehmer/in aus und kann Diskriminierte dazu motivieren, gegen Benachteiligungen gerichtlich vorzugehen.

 Anmerkungen:

[1] LAG Berlin-Brandenburg vom 12.02.2009 – 2 Sa 2070/08; AuA 8/10, S. 491.

[2] LAG Berlin-Brandenburg vom 12.02.2009 – 2 Sa 2070/08; AuA 8/10, S. 491.

[3] LAG Berlin-Brandenburg vom 28.06.2011 – 3 Sa 917/11.

[4] § 611a BGB aF.: Geschlechtsbezogene Benachteiligung. (1) 1 Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. 2 Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. 3 Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.

[5] Zu § 22 AGG: BAG vom 22.07.2010, 8 AZR 1012/08, NZA 2011, S. 93–104.

[6] Wolf Hunold, Geschlechterbezogene Benachteiligung bei Beförderung, in: AuA 2011, S. 435 (435).

[7] So auch Wolf Hunold, Geschlechterbezogene Benachteiligung bei Beförderung, in: AuA 2011, S. 435 (435).

[8] Zustimmend Steffen Krieger, Gesamtbetrachtung der dargelegten Indizien für eine geschlechterbezogene Benachteiligung, in: ArbR Aktuell 2011, S. 301 (301).

[9] Rudi Mueller-Glöge, in: MüKo, BGB, 3. Aufl. 1997, § 11a Rn. 36.

[10] Rudi Mueller-Glöge, in: MüKo, BGB, 3. Aufl. 1997, § 611a Rn. 37.

[11] § 22 AGG: Wenn im Streitfall die Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, das kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

[12] Martin Bertzbach, in: Däubler, AGG, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 4 f.

[13] Wolf Hunold, Geschlechterbezogene Benachteiligung bei Beförderung, in: AuA 2011, S. 435 (436).